Κατωτέρω εξετάζεται αποκλειστικά κατά πόσο ένα άτομο που απολύθηκε ενόσω βρισκόταν σε δοκιμαστική περίοδο εργασίας δικαιούται να εγείρει απαίτηση στο Δικαστήριο Εργατικών Διαφορών (ΔΕΔ) για αποζημίωση λόγω άδικης (unfair) απόλυσης.
Καταρχάς επισημαίνονται και για τα εδώ αναλυόμενα, ως είχα επίσης την ευκαιρία να αναφέρω στο άρθρο με τίτλο «ΑΝΑΣΤΟΛΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ ΕΚΚΡΕΜΟΥΣΗΣ ΤΗΣ ΕΦΕΣΗΣ», τα ακόλουθα:
«Παλαιότερα, ενόσω η Κύπρος ήταν αγγλική αποικία (colony) – περίοδος 05.11.1914 μέχρι 16.08.1960 (βλ.Halsbury‘s Laws of England/ Commonwealth (Volume 13 (2017), παρ. 651. «Republic of Cyprus.»),τα Δικαστήρια μας δεσμεύονταν από τις αποφάσεις των αγγλικών Δικαστηρίων (βλ.Queen v. Erodotou 19 CLR 144 ως υιοθετείται στις Κολοκασίδης ν. Δημοκρατίας (1992) 2 ΑΑΔ 252 και Πουτζιουρής& άλλος ν. Δημοκρατίας (1990) 2 ΑΑΔ 309) και οι αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου μας υπέκειντο σε έφεση στο Ανακτοσυμβούλιο (Privy Council) (βλ. Halsbury’s (ανωτέρω) παρ. 607 και 612 και ενδεικτικά την APHRODITE N. VASSILIADES ν. ARTEMIS N. VASSILIADES AND ANOTHER (V18) 1 CLR 10, αφορώσα ακύρωση δόλιας μεταβίβασης, που εκδικάστηκε στο Ανακτοσυμβούλιο από τους Lord Macmillan, Lord Wright και Lord Clauson.). Έχει πλέον νομολογηθεί ότι οι αποφάσεις των αγγλικών, ιρλανδικών και σκωτικών Δικαστηρίων ακολουθούνται βάσει δικαστικής αβρότητας ως παρουσιάζουσες το κοινό δίκαιο, ενέχουν δε απλώς πειστικό (persuasive) χαρακτήρα και δεν είναι δεσμευτικές (βλ. μεταξύ άλλλων THE REPUBLIC ν. PHIVOS PETROU PIERIDES (1971) 2 CLR 181, Antonis Mouzouris and Another v. Xylophaghou Plantations Ltd. (1977) 1 C.L.R. 287, Adamtsas Ltd. (In voluntary Liquidation) v. Republic (Minister of Finance and Another) (1977) 3 C.L.R. 181, Hassanein Kamal ν. “Hellenic Island” and/or “Island” και Άλλων (Aρ.2) (1994) 1 ΑΑΔ 578). ΕίναιβέβαιαθεμιτόσεπεριπτώσειςθεματικήςσυγγένειαςναακολουθούνταιεκτόςεάνταΔικαστήριαμαςπειστούνότιοιαποφάσειςαυτέςείναιλανθασμένες(βλ.SOLOMOS STYLIANOU ν. THE POLICE (1962) 1 CLR 152) ήανοιτοπικέςσυνθήκες (local conditions) τείνουνπροςτηναπόκλισηαπ’ αυτάπουνομολόγησαν (βλ.THE REPUBLIC ν. PHIVOS PETROU PIERIDES (1971) 2 CLR 181, Erodotou(ανωτέρω), KEM (TAXI) LIMITED ν. ANASTASSIS TRYPHONOS (1969) 1 CLR 52). ΣτουςHalsbury’s (ανωτέρω), Civil Procedure (Volume 11 (2015)),παρ. 39 «Overseas decisions» γράφεταιακόμηότιέναΔικαστήριοδύναταιναανατρέξειευρύτεραστιςαποφάσειςτωνΔικαστηρίωνόλωντωνχωρώνπουεφαρμόζουντοκοινόδίκαιομεσκοπόνααντλήσεικαθοδήγηση («the decision of an overseas court in a common law country […] may be useful as a guide to the court to which it is cited as to what its decision ought to be»).».
Σχετικός, γενικώς, για τον τερματισμό της απασχόλησης είναι ο περί Τερματισμού Απασχόλησης Νόμος του 1967 (Ν. 24/1967) ο οποίος καθορίζει, ως συνάγεται από την ανάγνωση των προνοιών του, τις περιπτώσεις που είναι δυνατό να απολυθείεργοδοτούμενος, την πληρωτέα αποζημίωση για παράνομη απόλυση, την απαιτούμενη ειδοποίηση τερματισμού στην λήξη της οποίας επέρχεται ο τερματισμός της εργοδότησης, τη δυνατότητα της αμέσως απόλυσης εργαζόμενου με την πληρωμή εφάπαξ της περιόδου ειδοποίησης και την πληρωμή αποζημίωσης από το ταμείο πλεονάζοντος προσωπικού λόγω τερματισμού της εργοδότησης συνεπεία συνθηκών πλεονασμού (βλ. κατ’ αναλογία Ζαβρού v. Χαραλάμπους (1996) 1ΑΑΔ 447). Προκύπτει, ειδικότερα, από τη συνδυαστική ανάγνωση των άρθρων 3 και 5 του Ν. 24/1967,ότι εργοδοτούμενος που απασχολήθηκε συνεχώς σε εργοδότη για τουλάχιστον είκοσι έξι (26) βδομάδες μπορεί απολυθεί νόμιμα μόνον εφόσον (α) ο εργοδοτούμενος παρέλειψε να εκτελέσει την εργασία του με εύλογα ικανοποιητικό τρόπο (β) ο εργοδοτούμνεος καταστεί πλεονάζων (γ) ο τερματισμός οφείλεται σε ανωτέρα βία, πολεμική ενέργεια, πολιτική εξέγερση, θεομηνία, ή καταστροφή των εγκαταστάσεων απασχόλησης λόγω πυρκαγιάς μη οφειλομένης σε εσκεμμένη ενέργεια ή αμέλεια του εργοδότη (δ) επέλθει η λήξη της σύμβασης εργασίας τακτής περιόδου (ε) ο εργοδοτούμενος επιδεικνύει διαγωγή αιτιολογούσα την απόλυση του χωρίς προειδοποίηση, ενδεικτικά δηλαδή όταν (Ι) καθίσταται από τη συμπεριφορά του εργοδοτούμενου ότι η σχέση εργοδότη και εργοδοτούμενου δε δύναται ευλόγως να αναμένεται ότι θα συνεχισθεί (ΙΙ) ο εργοδοτούμενος διαπράττει σοβαρό παράπτωμα κατά την εκτέλεση των καθηκότων του (ΙΙΙ) ο εργοδοτούμενος διαπράττει ποινικό αδίκημα κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του χωρίς τη ρητή ή σιωπηρή συγκατάθεση του εργοδότη του (IV) ο εργοδοτούμενος διαγάγεται απρεπώς κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του και (V) παραβιάζει ή παραβαίνει σοβαρά ή επαναλαμβανόμενα του κανόνες εργασίας του. Ο Ν. 24/1967 έχει νομολογιακά κριθεί ως νομοθέτημα κοινωνικού χαρακτήρα (βλ ΕLIAS MARINE CONSULTANTS v. SARAH KHOURYDAOU, Πολιτική Έφεση Αρ. 207/2011, 13/12/2016,Στυλιανίδης ν. British American Insurance Co Ltd (1990) 1 A. A. Δ. 517, Kanika Developments Ltd ν. Λουκά (2004) 1 Α.Α.Δ. 603 καιAΔΑΜΟΣ ΙΩΑΝΝΟΥ & ΥΙΟΙ ΛΤΔ ν. ΑΓΓΕΛΟΣ ΒΑΡΝΑΒΑ, Πολιτική Έφεση Αρ. 377/2010, 8/3/2016). Στην ΑΔΑΜΟΣΙΩΑΝΝΟΥ (ανωτέρω), για παράδειγμα, ενόψει της κοινωνικής φύσης του Ν. 24/1967, αποφασίστηκε ότι η επίδικη σύμβαση εργοδότησης ήταν άκυρη, καθότι προνοούσε, ως αυτολεξεί γράφεται στην απόφαση, «προς το έλαττον», αφού συγκεκριμένα απέβλεπε σε παραίτηση από τα δικαιώματα που παρέχει η Νομοθεσία στον εργαζόμενο αναφορικά με την παραχώρηση αποζημίωσης για παράνομη απόλυση και την παράδοση ειδοποίησης τερματισμού (βλ. επίσης την Οdessa Hotels Ltd ν. Pino κ.α. (2007) 1 A.A.Δ. 1277).
Τα άτομα που έλκουν την ανωτέρω προστασία της εργατικής νομοθεσίας είναι αυτά που λογίζονται ως εργαζόμενοι. Το άρθρο 2 του Ν. 24/1967 ορίζει με ευρύ τρόπο τον υπόψη όρο («σημαίνει πρόσωπονεργαζόμενονδι΄ έτερον πρόσωπον είτε δυνάμει συμβάσεως εργασίας ή μαθητείας είτε υπό τοιαύτας περιστάσεις εκ των οποίων δύναται να συναχθή η ύπαρξις σχέσεως εργοδότου και εργοδοτουμένου»). Στον παραπάνω ορισμό, ενδεικτικά για την ευρύτητα των περιπτώσεων που καλύπτει, φαίνεται να εμπίπτει ενδεχομένως, αναλόγως των ιδιαίτερων συνθηκών της υπόθεσης, και πρόσωπο το οποίο είναι ο μέτοχος πλειοψηφίας και διευθυντής της εργοδότριας εταιρείας (βλ. τις ΑΠΟΣΤΟΛΟΥ ν. Ταμείου δια Πλεονάζον Προσωπικό, Αρ. Αίτησης: 602/13, 13/6/2019 και Χρίστου Αλεξάνδρου ν. Ταμείο Πλεονάζοντος Προσωπικού, Υπουργείο Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, Αρ. Αίτησης: 823/12, 30/3/2018 με αναφορά σε αλλοδαπή νομολογία). Η ύπαρξη εξαρτημένης σχέσης εργασίας είναι ζήτημα πραγματικό και για την απάντηση του ζητούμενου λαμβάνονται υπόψη όλα τα περιβάλλοντα την υπόθεση γεγονότα. Για τους παράγοντες δε που διαδραματιζόμουν ρόλο στην κρίση του Δικαστηρίου σχετικές είναι οι “CHRISTOFIDES REDUNDANT EMPLOYEES FUND” ν. REDUNDANT EMPLOYEES FUND (1978) 1 CLR 208, ΕΥΡΥΠΙΔΗΣ ΣΥΚΟΠΕΤΡΙΤΗΣ ΛΤΔ ν. ΛΑΜΠΡΟΥ ΑΘΗΝΑΚΗ, Πολιτική ΄ΕφεσηΑρ. 11657, 21 Ιουνίου 2005;(2005) 1 ΑΑΔ 844, Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας και Άλλοι ν. Σταύρου Στυλιανού και Άλλων (2002) 1 ΑΑΔ 1718, PROUSI ν. REDUNDANT EMPLOYEES FUND (1988) 1 CLR 363, Γ. Εισαγγελέας ν. Δήμου Λ/σιας (1993) 2 ΑΑΔ 456, Θεοδούλου Στέλιος ν. Aσπίς Πρόνοια AνώνυμηAσφαλιστικήEταιρεία ζωής (1997) 1 ΑΑΔ 1551; ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 9353, 27 Νοεμβρίου, 1997, Tsapaco Catering Ltd ν. Δημοκρατίας (1995) 4 ΑΑΔ 94 (και η έφεση της τελευταίας ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. 2048, 22 Οκτωβρίου 1998; (1998) 3 ΑΑΔ 796), ECLI:CY:AD:2016:D360, ΣΟΛΩΝ ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΥΣ ν. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΑΣΦΑΛΙΣΕΩΝ κ.α., Υπόθεση Αρ. 71/2013, 14/7/2016, Πάρι Προική ν. Φιλικής Ασφαλιστικής Εταιρείας Λτδ., Πολιτικές Εφέσεις Αρ. 10956 + 10957, 31 Μαΐου, 2002; (2002) 1 ΑΑΔ 736, Γεωργιάδης ν. Δημοκρατίας (1991) 4 ΑΑΔ 4281, Avacom Computer Services Ltd ν. Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω του Υπουργού Εργασίας, Υπόθεση Αρ. 58/98, 20 Ιουλίου 1999, ΙΑΚΩΒ ΚΑΡΑΓΚΑΣΕΒ κ.α. ν. ΤΟΥ ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΑΣΦΑΛΙΣΕΩΝ, Υπόθεση Αρ. 1233/2009, 26/10/2012, TRITONIA DEVELOPERS LTD ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, Υπόθεση Αρ. 436/2010, 13/9/2012, Stilvi General Cleaners Ltd ν. Διευθυντή Κοινωνικών Ασφαλίσεων και Άλλου (1994) 4 ΑΑΔ 912 ως και τα αναγραφόμενα στα συγγράμματα Halsbury‘s Laws of England, 4th Edition, Vol. 16 (1A), σελ. 14, με τίτλο «Test whether a person is an employee at common law.»,Colin Bourn, Redundancy Law and Practice (1983), σελ. 77, St. D. Anderman ″The Law of Unfair Dismissal″, 3rd Edition, Butte worths, σελ. 10 και IDS Employment Law Handbooks, Volume 3 – Contracts of Employment, Chapter 2 – Employment status. Συγκεντρωτική καταγραφή των σχετικών παραγόντων που η παραπάνω νομολογία μνημονεύειεντοπίζεται στο Selwyn’s, Law of Employment, 20th Edition, Oxford University Press, σελ. 49, παρ. 2.57, το απόσπασμα του οποίου υιοθετείται αυτούσιο από την ημεδαπή νομολογία (βλ. ενδεικτικά τη Ρουσουνίδης ν. Κοινοτικό Συμβούλιο Τάλας, Αρ. Αίτησης: 739/12, 20/11/2018):
(a) the contractual provisions (…….) and whether or not those provisions do represent the true relationship between the parties (..),
(b) the degree of control exercised by the employer (…),
(c) the obligation on the employer to provide work (..),
(d) the obligation on the employee to do the work (..)
(e) the duty of personal service (…)
(f) the provision of tools, equipment, instruments etc, (.),
(g) the arrangements made for tax, national insurance, VAT, statutory sick pay (…),
(h) the opportunity to work for other employers (…),
(i) other contractual provisions, including holiday pay, sick pay, notice, fees, expenses, etc (…),
(j) the degree of financial risk and the responsibility for investment and management (…)
(k) whether the relationship of being self – employed is a genuine one, or whether there is an attempt to avoid modern protective legislation (..)
(l) the number of assignments, the duration of the engagement, and the risk of running bad debts (…),
(m) the presence or absence of mutuality of the obligation to provide or do the work (..).”
“An employment tribunal should therefore take the following factors into account and make his determination accordingly:
(a) the contractual provisions (…….) and whether or not those provisions do represent the true relationship between the parties (..),
(b) the degree of control exercised by the employer (…),
(c) the obligation on the employer to provide work (..),
(d) the obligation on the employee to do the work (..)
(e) the duty of personal service (…)
(f) the provision of tools, equipment, instruments etc, (.),
(g) the arrangements made for tax, national insurance, VAT, statutory sick pay (…),
(h) the opportunity to work for other employers (…),
(i) other contractual provisions, including holiday pay, sick pay, notice, fees, expenses, etc (…),
(j) the degree of financial risk and the responsibility for investment and management (…)
(k) whether the relationship of being self – employed is a genuine one, or whether there is an attempt to avoid modern protective legislation (..)
(l) the number of assignments, the duration of the engagement, and the risk of running bad debts (…),
(m) the presence or absence of mutuality of the obligation to provide or do the work (..).”
Το ουσιωδέστερο, όμως, πρόβλημα που ο σε δοκιμασία απασχολούμενος καλείται να υπερπηδήσει είναι το συνεχές της απασχόλησης (των 26 εβδομάδων) και όχι η κατηγοριοποίηση του ως εργαζομένου κατ’ εφαρμογή των προειρημένων παραγόντων. Συναφώς σημειώνεται ότι το ΔΕΔ δεν έχει δικαιοδοσία επί των επίδικων σε περίπτωση που ο υπόψη εργαζόμενος δεν πληροί το κριτήριο της συνεχούς απασχόλησης (βλ. Elli Kapsou v. Middle East Airlines Airliban (1988) 1 C.L.R. 152 (απόφαση πλειοψηφίας και μειοψηφίας)). Στο Tolley‘s Employment Law Service/Probationary Employees/Dismissal of probationary employees/Unfair dismissal με αναφορά στο αγγλικό Employment Rights Act 1996 αναγνωρίζεται ότι σπάνια (rarely) θα υπάρχει η δυνατότητα για τον σε δοκιμασία απασχολούμενο να εκκαλέσει ως άδικη (unfair) την απόλυση του, ακριβώς λόγω της αδήριτης ανάγκης να δείξει το συνεχές της απασχόλησης (continuous employment). Εμφανώς, λοιπόν, όσα πιο κάτω λέγονται, αφορούν τους απασχολούμενους σε δοκιμασία που έχουν περίοδο συνεχούς απασχόλησης στον ίδιο εργοδότη είκοσι έξι τουλάχιστον εβδομάδων.
Λογικώς, η συζήτηση περί άδικης ή δίκαιης απόλυσης προαπαιτεί την επέλευση της απόλυσης του υπόψη εργαζόμενου σε δοκιμασία. Στο IDS Employment Law Handbooks, Volume 12 – Unfair Dismissal, Chapter 1 – Dismissal, Express dismissal, παρ. 1.15 αναγνωρίζεταιεπ’ αυτούότι «A preliminary question that often arises, particularly in claims of unfair dismissal, is whether there has in fact been a dismissal at all.».Στην περίπτωση που ο απασχολούμενος σε δοκιμασία δεν έχει συνάψει κάποια άλλη συμφωνία για την τύχη της εργοδότησης του με το πέρας της δοκιμαστικής περιόδου, ο εργοδότης δεν έχει την υποχρέωση να του προσφέρει περαιτέρω εργοδότηση όταν παρέλθει η δοκιμαστική περίοδος. Υπ’ αυτές τις περιστάσεις ο εργοδότης δύναται να χειριστεί τον δοκιμαζόμενο ωσάν να βρισκόταν στην πρώτη συνέντευξη (first interview) και συνεπώς η μη επαναπρόσληψη του αφ’ ης στιγμής λήξη η περίοδος δοκιμασίας δε θεωρείται, έστω και δυνητικά, ως απόλυση, πόσο μάλλον άδικη (βλ. κατ’ αναλογία Westheafer v Marriage Guidance Council of WA (1985) 65 WAIG 2311). Επί του τιθέμενου το Δικαστήριο στη Benjamin and Gold Corporation (78 WAIG 1392) κλήθηκε να εξετάσει τυχόν παρανομία στην απόλυση του δοκιμαζόμενου, έκρινε δε, στη βάση των όρων της ρητής συμφωνίας των μερών -αντικειμενικά ερμηνευμένων, ότι η περίοδος δοκιμασίας του αιτητή ήταν για τη συγκεκριμένη περίοδο των τριών μηνών και οποιαδήποτε περεταίρω απασχόληση του τελούσε υπό την εκ νέου προσφορά από τον καθ’ ου η αίτηση/ εργοδότη ενός νέου και ξεχωριστού συμβολαίου, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να θεωρηθεί η μη συνέχιση της εργασιακής σχέσης απόλυση. Μνημονεύεται επίσης η Interamerican Insurance Co Ltd ν. Άντρης Μακρίδου (2001) 1 ΑΑΔ 1586 στην οποία κρίθηκε ότι η απόλυση της εφεσίβλητης πριν την συμπλήρωση της δοκιμαστικής περιόδου ήταν παράνομη και ορθά έλαβε την επιδικασθείσα αποζημίωση από το ΔΕΔ, καθότι, σύμφωνα με τον οδηγό υπαλλήλων που ρύθμιζε την εργασιακή σχέση της εφεσίβλητης με την εφεσείουσα εργοδότρια, το κατά πόσο η πρώτη θα προσλαμβάνετο ή απολύετο έπρεπε να εξεταστεί με την λήξη της δοκιμαστικής περιόδου. Το ποσό της αποζημίωσης ήταν 1.260 λίρες κυπριακές και αποτελούσε τους μισθούς τριών μηνών, ήτοι της εναπομείνασας περιόδου μέχρι την ολοκλήρωση της συμφωνηθείσας δοκιμαστικής περιόδου χωρίς να επιδικαστούν πρωτόδικα ή κατ’ έφεση περαιτέρω ποσά ως αποζημίωση. Φαίνεται να διαχωρίζεται, όμως, η περίπτωση που ο απασχολούμενος προσλαμβάνεται σε μόνιμη βάση πλην όμως η συνέχιση της εργοδότησης του τελεί υπό την αίρεση επιτυχούς συμπλήρωσης μίας περιόδου δοκιμασίας. Σ’ αυτήν την περίπτωση είναι δυνατό να μιλήσουμε για απόλυση με την λήξη της δοκιμαστικής περιόδου και συνακόλουθα να εξεταστεί το σύννομο ή μη αυτής (βλ. τα σχόλια στην SSTU and Hedland College Council (67 WAIG 1118)). Η ύπαρξη ή μη απασχόλησης σε μόνιμη βάση δύναται να συναχθεί από τους όρους της σύμβασης εργασίας ως αυτοί αντικειμενικάορώμενοι αποκαλύπτουν την πρόθεση των μερών. Στη Gregory R Hutchinson v Cable Sands (WA) Pty Ltd [1998] WAIRComm 206 η Εργατική Επιτροπή έκρινε ότι οι όροι της προσφοράς εργασίας αποκάλυπταν το μόνιμο χαρακτήρα της εργοδότησης η οποία απλώς τελούσε υπό την αίρεση της επιτυχούς εκπλήρωσης της δοκιμαστικής περιόδου των τριών μηνών, διότι, μεταξύ άλλων, η εξέταση της αύξησης του βασικού μισθού και της απόδοσης του απασχολούμενου θα λάμβανε χώρα κάθε χρόνο στην πορεία της εργοδότησης, ενώ παρείχετο και η δυνατότητα λήψης άδειας λόγω μακρούς περιόδου εργασίας.
Για την απόλυση ενός προσληφθέντος σε δοκιμασία μεσούσης της δοκιμαστικής περιόδου, σημειώνονται τα ακόλουθα. Στη Νικόλας Χαράλαμπος ν. Κυπριακές Αερογραμμές Λτδ (2010) 1 ΑΑΔ 513 κρίθηκε πρωτόδικα ότι η απόλυση του απασχολούμενου ενόσω βρισκόταν εντός της δοκιμαστικής του περιόδου των δώδεκα μηνών, ήταν νόμιμη, παρά την απουσία έγγραφης ειδοποίησης, διότι ο απολυθείς δεν πέτυχε το αναμενόμενο επίπεδο απόδοσης. Το Ανώτατο διαφοροποιήθηκε από την λογική του ΔΕΔ, εντούτοις επικύρωσε το συμπέρασμά του. Συγκεκριμένα, κρίθηκε, κατ’ έφεση, ότι ο προσληφθείς υπό δοκιμασία δεν απολύθηκε ενόσω τελούσε σε δοκιμαστική περίοδο, αλλά κατά την αρχική του εκπαίδευση (initial training) και ο εργοδότης είχε τη δυνατότητα τερματισμού χωρίς προειδοποίηση, βάσει των προνοιών της σύμβασης απασχόλησης. Ακόμα, όμως -συνέχισε το Ανώτατο Δικαστήριο- και εάν θεωρείτο ότι ο απολυθείς ήταν εντός της δοκιμαστικής περιόδου, αυτός δεν απέδωσε στον απαιτούμενο βαθμό ικανοτήτων. Ο δοκιμαζόμενος καλείται να αποδείξει την καταλληλότητα του για την εργασία. Την ίδια στιγμή ο εργοδότης πρέπει να παράσχει στον δοκιμαζόμενο τη δέουσα ευκαιρία για να αποδείξει την αξία του, καλείται δηλαδή να τον συμβουλεύσει, να τον ενημερώσει -άμα αυτή είναι η περίπτωση- ότι δεν έχει επιτύχει τα αναμενόμενα επίπεδα απόδοσης, να του παράσχει εύλογη εκπαίδευση και να τον προειδοποιήσει για τις συνέπειες της παράλειψης του να βελτιωθεί. Νοουμένου, όμως, ότι ο εργοδότης προβαίνει στις πιο πάνω ενέργειες και ο δοκιμαζόμενος παρά ταύτα δεν αποδείξει την καταλληλότητά του, δεν εντοπίζεται κάτι το μεμπτό άμα ο τελευταίος απολυθεί προτού ολοκληρωθεί η περίοδος δοκιμασίας του. Βλ. γιατιςπαραπάνωαρχέςτηναπόφασητηςΕργατικήςΕπιτροπήςτηςΑυστραλίαςστηνEast Kimberley Aboriginal Medical Service v The Australian Nursing Federation, Industrial Union of Workers Perth[2000] WAIRComm 00067; (2000) 80 WAIG 3155 ηοποίαακολουθείταιαπόσειράαποφάσεων, ήτοιWestern Australian Prison Officers’ Union of Workers v The Minister for Corrective Services [2013] WAIRComm 706, Dion Wynyard v WA Police [2009] WAIRComm 1228, Edward Michael v Director General, Department of Education and Training [2006] WAIRComm 4786, Robin Adam Downes v Director General of Education in Western Australia[2006] WAIRComm 4313, Mr John Gerald Cox v Beagle Bay Community Inc[2006] WAIRComm 4147, Clinton Turley v Mias Bakery Pty Ltd [2005] WAIRComm 2160, Richard Lawson Lilley v Jim Middleton & Terry Stone Directors Of EctonPtyLtd (ABN 28082998258) [2005] WAIRComm 1159, Ms Sandra Hall v Megabay Distributors (ABN 86 853 856 808) [2005] WAIRComm 674, Premila Levaci v Director General, Disability Services Commission [2005] WAIRComm 21, Mr Bruce Taylor v Frank and Audrey Johnson t/as Crown Mushrooms [2004] WAIRComm 11697, Amanda Anne Brinklow v JRM Financial Consultants – Luka Mirca [2004] WAIRComm 11136, Little Muppets Child Care Centre v Hedley [2004] WAIRComm 10651; (2004) 84 WAIG 224, Maurice Marcus Brown v Adcorp Australia Ltd [2004] WAIRComm 10432, Nathan James Roberts v John Ryan owner of Metro Security Services [2003] WAIRComm 8260, Vick Dimitriou v Energy World Corporation Ltd [2003] WAIRComm 8187, Karine Lecaude v Trident Produce Pty Ltd [2003] WAIRComm 8108, Louise McDade v Paceway Mitsubishi [2003] WAIRComm 7363, Alan Cockram v Emporio Homes Pty Ltd, Patricia EdingerthaEmporioProperty Consultants [2003] WAIRComm 7951, Rene Koster v Volute Pty Ltd trading as Catt Design [2003] WAIRComm 7333, Florence Edith Anderson v Ted Kilbey Berkeley Challenge Pty Ltd [2002] WAIRComm 6798, Steven James O’Brien v Perth Metalwork Co Pty Ltd [2002] WAIRComm 7045, Paul Julian Thompson v The Windsor Hotel South Perth Pty Ltd [2002] WAIRComm 6400, Steven James O’Brien v Perth Metalwork Co Pty Ltd [2002] WAIRComm 4811, Domenic Allia v CD Dodd Pty Ltd T/A Ross’s Salvage & Handyman [2001] WAIRComm 2961, Matthew James East v Picton Press Pty Ltd [2001] WAIRComm 2675 και Alison Lillian Mary Gloede v Naltos Ltd Pty Ltd t/a Mercure Inn, Karratha [2000] WAIRComm 241.
ΗEast Kimberley Aboriginal Medical Service (ανωτέρω) υιοθετείτη Sommerville v Brinzz Pty Ltd Clerk Vehicle Repair Industry [1994] SAIRComm 8 η οποία με την σειρά της αναφέρεται επιδοκιμαστικά μεταξύ άλλων στην Re J.M. Hamblin v. London Borough Ealing (1975) I.R.L.R. 354. Στη Hamblin (ανωτέρω) το αγγλικό Δικαστήριο Εργατικών Διαφορών (ET) κλήθηκε να αποφανθεί κατά πόσο η απόλυση μίας υπαλλήλου εντός της δοκιμαστικής της περιόδου των έξι μηνών ήταν υπό τις περιστάσεις δίκαιη. Συγκεκριμένα, υπήρχαν παράπονα ότι δεν περάτωνε ικανοποιητικά τα καθηκόντά της, γεγονός για το οποίο της εφιστήθηκε η προσοχή αρκετές φορές κατά τη διάρκεια της δοκιμαστικής της περιόδου. Αποφασίστηκε ότι το λογικό ή μη της απόλυσης έπρεπε να κριθεί από την σκοπιά του ότι η υπάλληλος βρισκόταν υπό δοκιμασία και, ωσαύτως, ήταν αυτή που έπρεπε να δείξει την καταλληλότητάτης. Εφόσον δε ο εργοδότης τωόντι παρείχε στην δοκιμαζόμενη την ευκαιρία να αποδείξει την καταλληλότητα της, αλλά υπό τις περιστάσεις αυτή δεν το πέτυχε, η απόλυση της θεωρήθηκε δίκαιη. Το Εφετείο της Βορείου Ιρλανδίας πραγματεύτηκε στην Deman v Queen’s University of Belfast [1996] 9 WLUK 105 τις αρχές που διέπουν την απόλυση ενός λέκτορα πανεπιστημίου ο οποίος εργοδοτείτο σε δοκιμαστική βάση. Ο ισχυρισμός του απολυθέντος λέκτορα ήταν ότι η Education (Academic Tenure) (Northern Ireland) Order 1988 εξομοίωσε τις αρχές που εφαρμόζονται στην περίπτωση απόλυσης ακαδημαϊκού προσωπικού μ’ αυτές των μονίμως εργοδοτουμένων λεκτόρων. Το Δικαστήριο αποφάσισε ότι οι πρόνοιες της ρηθείσας δευτερεύουσας νομοθεσίας δε μετέβαλαν τις εφαρμοστέες αρχές στην υπό κρίση απόλυση καθότι αυτές αφορούσαν το μόνιμο ακαδημαϊκό προσωπικό. Περαιτέρω αναγνώρισε ότι το συμβούλιο του πανεπιστημίου, εφόσον ήταν ξεκάθαρο ότι η απασχόληση του απολυθέντος ήταν σε δοκιμαστική βάση, μπορούσε να εξετάσει την απόδοση του δοκιμαζόμενου λέκτορα και απολύσει αυτόν, χωρίς να πράττει παράλογα ή άδικα, εφόσον δενήτανκατάλληλος να απασχοληθεί σε αυτήν την θέση επί μονίμου βάσεως. Πιο πρόσφατα το Εργατικό Εφετείο της Αγγλίας στην υπόθεση Robinson v Royal British Legion Attendants Co Ltd [2000] EAT 1240_99_2102 ανατρέποντας την απόφαση του Δικαστηρίου Εργατικών Διαφορών να απορρίψει ως ανυπόστατη (δυνάμει πρόνοιας ανάλογης με τη Δ27Θ3 των ΘΠΔ της Κύπρου) την αίτηση (ΙΤ1) του απολυθέντος δοκιμαζόμενου μέσω της οποίας εξαιτείτο τη διάγνωση του αδίκου της απόλυσης του, τόνισε την ανάγκη όπως ο δοκιμαζόμενος ενημερωθεί για την ανεπαρκή εκτέλεση των καθηκόντων του και βοηθηθεί, καταλλήλως, υπό τις περιστάσεις, για να μην προκύψουν εκ νέου φαινόμενα ανεπάρκειας. Σχετική είναι επίσης η απόφαση του Εφετείου Εργατικών Διαφορών της Αγγλίας (EAT) στη White v London Transport Executive[1981] IRLR 261 από την οποία προκύπτει ότι ο εργοδότης υποχρεούται στο βαθμό του ευλόγου να αξιολογεί (appraise) τον προσληφθέντα υπό δοκιμασία, να του παρέχει καθοδήγηση ή προειδοποιήσεις όταν απαιτείται (βλ. κατ’ αναλογία τις Inner London Education Authority v Lloyd [1981] IRLR 394 και The Post Office v Mughal [1977] IRLR 178). Ο Άρειος Πάγος νομολόγησε στην υπόθεση υπ’ αριθμόν 1719/2012 ότι (α) ο σκοπός της δοκιμαστικής περιόδου, ως αυτός επιβάλλεται από τις αρχές της καλής πίστης, είναι να παράσχει στον εργοδότη τον αναγκαίο χρόνο για να διαπιστώσει την καταλληλότητα ή μη του προσληφθέντος δοκιμαζόμενου, ούτως ώστε να μην διατηρείται επί μακρό χρόνο η αβεβαιότητα αναφορικά με την οριστικοποίηση της σύμβασης εργασίας και τοιουτοτρόπως να παρακάμπτεται η εργατική νομοθεσία και ότι (β) η κρίση του εργοδότη για το εύλογο ή μη της λύσης της εργασιακής σχέσης -στην ρηθείσα απόφαση ο δοκιμαζόμενος κρίθηκε ακατάλληλος- εξαρτάται από το είδος και τη φύση της εργασίας για την οποία γίνεται η πρόσληψη και πρέπει να είναι αντικειμενική και δίκαιη, βασισμένη στην ποιοτική και ποσοτική απόδοση του δοκιμαζόμενου, καθώς και στην όλη συμπεριφορά του στον χώρο της εργασίας του. Σχετική και η υπόθεση του Αρείου Πάγου υπ’ αριθμόν 689/2007.
Τα εργατικά συστήματα των κρατών που οι πιο πάνω αποφάσεις αφορούν δεν ταυτίζονται. Ενδεικτικά, (α) στην Δυτική Αυστραλία το βάρος απόδειξης του άδικου της απόλυσης βαρύνει τον αιτητή/απολυθέντα (βλ. Alan Cockram v Emporio Homes Pty Ltd, Patricia Edingertha Emporio Property Consultants [2003] WAIRComm 7951) ενώ στην Κύπρο το βάρος απόδειξης του νόμιμου της απόλυσης φέρει ο εργοδότης (βλάρθρο 6 του Ν. 24/1967) και (β) σύμφωνα με τα ισχύοντα στην Αγγλία ο απασχοληθείς υπό δοκιμασία ενδέχεται να δικαιούται σε προειδοποίηση (notice) τερματισμού της απασχόλησης του (βλ. Tolley‘s Employment Law Service (ανωτέρω) Statutory rights – notice) ενώ στην Κύπρο δεν αναγνωρίζεται γενικώς τέτοιο δικαίωμα (βλ. άρθρο 9(1) του Ν. 24/1967). Κατά την άποψη μου το απαύγασμα, όμως,της νομολογίας που προσπάθησα να αναλύσω ανωτέρω, σαφώς αναγνωρίζοντας την ύπαρξη διαφοροποιήσεων ανά περίπτωση, έγκειται στο ότι η φύση της δοκιμαστικής περιόδου αποβλέπει στην παροχή μίας ειλικρινούς προσπάθειας στον εργοδότη να αξιολογήσει την καταλληλότητα του δοκιμαζόμενου. Το ακριβές εύρος των δικαιωμάτων και καθηκόντων θα πρέπει να εξεταστεί στη βάση της κάθε υπόθεσης. Εντούτοις, θα μπορούσε να λεχθεί ότι η περίοδος δοκιμασίας δεν ενδύει ως νομιμοφανείς ενέργειες που ουσιαστικά είναι άδικες και αυθαίρετες, σε βάρος του εκάστοτε προσώπου που απασχολείται υπό δοκιμασία. Ηυπόψηαπασχόλησηδεδύναταιναχρησιμοποιείταιως «carte blanche to the employer to whimsically terminate the services of a probationer» (βλ. IT TRENDS Case No: 15/4-519/04). Καταληκτικά, λοιπόν, απαντώντας στο ερώτημα που ετέθη στην αρχή του παρόντος, δεν είναι δυνατό -μήτε θεμιτό θα προσέθετα- να αποκλειστεί apriori η απόλυση ενός προσληφθέντος υπό δοκιμασία από το οικοδόμημα των σχετικών αρχών και της προστασίας για την άδικη απόλυση.
